三、理论构思的性质与任务 经验材料储备和学术发现都还只是开始。

（八）在加强党和国家领导制度建设中创新法治理论 2007年10月22日，党的十七届一中全会选举习近平同志为中共中央政治局常委、中央书记处书记。习近平同志特别强调要在继承马克思主义的基础上发展马克思主义，不断开辟马克思主义中国化当代化的新境界。

（一）在建立社会主义新秩序中萌发依法治理理念 1982年3月至1985年5月，习近平同志在河北省正定县担任县委副书记(1982年3月至1983年10月)、县委书记期间，面对文化大革命遗留的经济落后、社会失序、思想混乱、精神文明衰败的艰难局面，他在坚持以经济发展为中心的同时，富有胆识地提出建立社会主义新秩序，并以精神文明建设和法制建设相结合作为建立社会主义新秩序的重要抓手。在解放战争节节胜利之际，我们党在东北解放区、华北解放区等地建立了人民政权，组建了具有未来中央人民政府雏形的华北人民政府。他大力推进法制建设，开展三网一赛，实现了由乱到治的根本转变。综上，习近平法治思想的形成和发展不是偶然的，而是蕴含着深厚的实践逻辑、理论逻辑和历史逻辑。三千多年前，古巴比伦国王汉谟拉比即位后，统一全国法令，制定人类历史上第一部成文法《汉谟拉比法典》，并将法典条文刻于石柱，推动古巴比伦王国进入上古两河流域的全盛时代。

不能做西方理论的‘搬运工我们有我们的历史文化，有我们的体制机制，有我们的国情，我们的国家治理有其他国家不可比拟的特殊性和复杂性，也有我们自己长期积累的经验和优势，在这个问题上，我们要有底气、有自信，要努力以中国智慧、中国实践为世界法治文明建设作出贡献。其次，他提出法治中国的科学命题和建设法治中国的重大任务，法治中国比法制国家法治国家的内涵更加丰富、思想更加深刻、形态更加生动、意义更具时代性。但总的说来，必须以现代国家及其法治的要求为基础，以法治思维来推进。

所以，在萨尔蒙德看来：虽然有若干种创造法律的具体方式，所有的法律都是由法院承认和执行的，法院就根本不承认任何不属于法律规范的规范。它把人们引向运用和依赖法律的境地，进而巩固人们的初阶法治思维。所谓可诉讼，是指社会关系一旦出现冲突或破损，能通过司法获得法律之救济。〔71 〕这种实践理性要求法律和法治必须满足可预期、可操作、可诉讼、可接受等特征，这也是所有法治主体参与国家治理时所需要的高阶法治思维的重要内容。

法律是法治的逻辑前提，也是国家治理的终南捷径。特别对立法者和法治布局者而言，尤为重要。

诚如前述，这种初阶法律思维，既可能刚刚迈进现代法律和法治的门槛，也可能已深入现代法律和法治之肯綮。可见，外部系统性是法律规范内部系统性的实践形式，是法律规范系统性的检验机制，是由法律进而法治的现实表现，从而也是国家治理的现实内容。战略问题需要战略思维，战术问题需要技术思维。但以法治为前提和基础的国家治理，不能仅仅停留在这一基础之简单、静态的水平面上，还必须在此基础上建构起拔地而起、富有明显立体感的凌云大厦，才能应对、规范和调整动态、复杂、立体和多面的社会事实。

所谓主体性，就是指：1.在人与世界的关系（天人关系）中，人是世界的中心，是万物的精灵;2.在人与人的关系（群己关系）中，人自治地、自主地、自由地存在，并同样自治、自主和自由地决定与他人的交往或不交往，以及与他人如何交往;3.在身与心的关心（身心关系）中，我心导我行，心是决定的，行是派生的。这就导致在国家治理中，尽管作为形式理性的法治和法律是至上的，但法治思维在法律规范的不及处，每每盘活法治在治理中的作用。反应是初级思维、经验思维、感性思维、适应性思维，它直接导致人们知其然;加工则是高级思维、科学思维、理性思维、创造性思维，它导致人们努力去寻求所以然 〔13 〕。尽管它可以导向对具体问题的解决，但在根本上，它是一种战略思维。

法治实践属于社会—制度事实，作为人类史上的制度治理事实，与其他一切制度一样，它包含了五个基本要素，即理念要素、规范要素、主体要素、行为要素和反馈要素 〔15 〕。四、以法治思维审视我国的国家治理 国家治理因为决策者的倡导和重视，越来越成为当下我国人文社科学界、甚至自然科学界参与讨论的重大学术和社会话题，其中法学界的讨论尤为活跃。

无论是国际事务还是内国事务，也无论是中央事务还是地方事务，都应据法而行。要深入揭示人遵从法律的内因，须深入到人的规范本性，并进而强化人的规范依从，保持人对规范的基本敬畏。

可见，法律感在这里是对普通人而言的（尽管这并不排斥法律人的法律感，但如前所述，法律人的法律感：一是对普通人法律感的筛取、加工和升华;二是有其专业知识的前见）。用哈贝马斯的话说则是：‘自我是在与‘他人的相互关系中凸显出来的，这个词的核心意义是其主体间性，即与他人的社会关联。进入 谢晖 的专栏 进入专题： 法治思维 国家治理 。作为理论，它不是孤立的，它和这样几个问题是紧密联系在一起的：法官忠实地服从法律和法律的目的，保证……‘司法机关依法独立行使职权，倡导法律职业的自主性，假设或建立‘法律帝国，保持法学内部的自足性，主张法学是一门‘法律科学，法律的形式理性，划清法理学的范围，坚持纯粹法学的立场，法律与道德分离，这几个方面之间有异曲同工之处，因为它们具有内在关联性的逻辑关系。因为它为人们的自治保留了充足的空间，在私人领域，必须风能进、雨能进、国王不能进。可见，他治在现代法治体系中有不可或缺的地位和作用。

反之，在彼时的法律上，帝王几乎拥有恣意的裁判权。如互联网的迅速发展，既产生了为数不少的和网络相关的权利，也产生了相关的一系列保障和管制网络自由的权力。

显然，没有国家权力出面的协调，这些重大国际事务的有序解决，几无可能。只有这样的安排，才能保障国家治理被置于法治思维中，才能使现代国家治理遵循法治的理念、原则和规则，才能调动公民、法人、非法人团体以及国家机关共同依法参与国家治理，实现国家治理的共治效果。

释之曰：‘法者，天子所与天下公共也。即人们以权治—压制模式理解法治，并由此生成错误的初阶法治思维。

于是，请第三者出场解决纠纷就理所当然。无论人们利益的获取，还是利益的交换;无论可为的事项，还是不可为的事项，无论能够自决的事项，还是必须协商决定的事项;无论主动的权力介入，还是被动的（应请求）的权力出面……都须有法律上的依据，或者至少可以借助法律，以推定相关行为有依据。这种特征，正是强化主体法律感，并在国家治理中因势利导地培养初阶法治思维的重要场域。这必然导致在法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性。

所谓职业思维，是法律从业者应当拥有的思维。法治这一概念自始便具有强烈的政治意味，它是人类既往历史上神治、人治和权治的对立物，是奉行法律至上、一断于法的政治运作方式。

但是，他们还必须了解到，绝对的自由也意味着绝对的腐败。第二，法治思维是战略思维，法律思维是技术思维。

所以，即便按照法治思维安排现代国家治理不能一蹴而就，也必须在改革的实践中，点滴积累、日拱一卒、长期不懈地寻求经由法治思维，组织、规范、安排国家治理。〔14 〕 对思维的上述理解，为我们理解法治思维提供了一个基础。

法律教义学无力解释法律背后的逻辑，更無力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。脱离法治及法治思维，则任何意义上的国家治理，要么是乱治，缺乏基本标准地一人一个想法，一地一个做法。真正的法律感和法律思维，哪怕是初阶的，一定植根于人们日常生活和交往的需要，进而也是人们日常交往行为的思维结果。显然，这种制度机制是以中民理念为前提设计的，即使再高贵的个人，都必须遵循法律规范，即被置于法律规范之内、之下，而不能超越法律规范之外，凌驾于法律规范之上。

但这一切，皆取决于法律的安定性。至于对法律未明确规定的事项，一方面，在实践中如果并未因此出现冲突，则以权利推定原理被推定为权利;另一方面，倘若因此发生冲突，且诉诸法院，法官则以意义空缺的补充方法，如类推适用、法律（外部）发现以及法律续造等方式予以处理。

〔77 〕尽管这是一例褒扬大臣执法如山，犯颜面君，同时也称颂皇帝从谏如流，知过而改的记载，但其中张释之所言且方其时，上使立诛之则已所透漏出的信息说明，即使英明如汉文帝者，都拥有随心所欲，乱施刑罚的特权;即使刚直如张释之者，也认可皇帝的这种特权。纵然在个别的文明传统中，曾有过贵族自治的昙花一现，但也是极其脆弱的。

例如美国政府对国际贸易行为和企业行为（如华为投资美国、甚至其他国家）的强力干预（频繁动用关税壁垒和单边的制裁壁垒），对其国内一些产业，如军事、农业产业的政府补贴等，都越来越彰显政府在其经济活动中的积极角色。在法律图式下，只有社会关系和社会秩序符合法律要求，才表明这种关系和秩序是合格产品。